(A)  Zuständigkeit bei Bankgeschäften auf dem deutschen Markt

Bei inländischen Bankgeschäften ist die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) als eine rechtsfähige, sich selbst finanzierende deutsche Anstalt des öffentlichen Rechts des Bundes mit Sitz in Frankfurt/Main ( Abteilung Kapitalmarktaufsicht ) und Bonn (Abteilung Bankenaufsicht ) zuständig. Die BaFin beaufsichtigt und kontrolliert als Finanzmarktaufsichtsbehörde im Rahmen der Finanzaufsicht alle Bereiche des Finanzwesens in Deutschland. Finanzierungen und Kapitalbeschaffungen für Unternehmen über die Kapitalmärkte und das "Einsammeln von Kapital" ( Geld-Einlagen ) unterliegen der staatlichen Banken- und Wertpapieraufsicht sowie einer strengen, strafbewehrten Reglementierung gemäß dem § 54 Kreditwesengesetz (KWG ). Das Kapitalmarktrecht stellt die Gesamtheit aller Normen und Grundsätze dar, die die Ausgabe und den Handel mit fungiblen Anlageinstrumenten regeln und sowohl den Individualschutz der Kapitalanleger als auch den Funktionsschutz des Kapitalmarktes mit bankenunabhängigem Kapital und der Wirtschaft mit Bankkreditkapital zum Ziel haben.

Die Rechte der BaFin sind jedoch auf das deutsche Hoheitsgebiet beschränkt. Zentrale Rechtsgrundlage für die Bankenaufsicht ist das Kreditwesengesetz ( KWG ). Die BaFin überwacht die Einhaltung der Regeln und Vorgaben des KWG betreffend Kredit- und Geldinstitute zu jeder Zeit. Bei fragwürdigen Aktivitäten von ausländischen Unternehmen ( mit einem Sitz in einem anderen EU-Staat ) auf dem deutschen Kapitalmarkt informiert die BaFin die jeweils zuständigen ausländischen EU-Aufsichtsbehörden. Es gilt dann grundsätzlich europäisches Bank- und Kapitalmarktrecht, das zur Vereinheitlichung des Rechts in den Nationalstaaten der EU geschaffen wurde.

Die Kontroll- und Eingriffsrechte der BaFin sind beschränkt auf deutsche Unternehmen und Dienstleister, die öffentlich am deutschen Kapitalmarktgeschehen mit einem werbenden Angebot teilnehmen.

(1): Ein Angebot liegt vor, wenn die Bekanntgabe weitergehender, nicht lediglich werblicher Informationen in Bezug auf die Finanzinstrumente z.B. auf der Internetseite des Emittenten erfolgt; also Konditionen, Ausstattungsmerkmale und Angebotsbedingungen der Vermögensanlagen bzw. Wertpapiere bekannt gegeben werden, die den Anleger in die Lage versetzen, über den Kauf oder die Zeichnung der beschriebenen Wertpapiere bzw. Vermögensanlagen zu entscheiden.

(2): Die Öffentlichkeit ist gegeben, wenn das Angebot gegenüber dem allgemeinen Publikum platziert wird. Unter dem Begriff „Publikum“ ist eine Mehrzahl von unbekannten Einzelpersonen zu verstehen. Ein öffentliches Angebot setzt also voraus, dass die Finanzinstrumente gegenüber den allgemeinen, breitgestreuten, nicht identifizierten Anlegerkreisen – also im Einzelnen nicht bekannten Personen – beworben werden. Die Öffentlichkeit eines Angebots ist also nur dann gegeben, wenn kein fest bestimmter
( namentlich nicht aufgelisteter ) und unbekannter Personenkreis beworben wird. Danach ist jedes Angebot und jede Bewerbung in den Online-Medien und/oder Offline-Medien ( Printmedien ) eine sogen. öffentliches Angebot, da die Adressaten des Angebots dem Anbietenden nicht von Person bekannt sind und es sich nicht um einen „fest bestimmten, namentlich identifizierbaren Personenkreis“ handelt

Die Hauptaufgabe der BaFin ist nicht nur die Aufsicht über Banken und Versicherungen
( BaFin-Abteilung in Bonn ) , sondern auch die Aufsicht über den Handel mit Wertpapieren und Finanzinstrumenten ( BaFin-Abteilung in Frankfurt/Main ) in Deutschland. Damit sollen die Funktionsfähigkeit, Integrität und Stabilität des deutschen Finanzsystems sichergestellt werden. Als (finanz-)marktorientierte Anstalt ist die BaFin für Anbieter und Konsumenten gleichermaßen verantwortlich. Auf der Angebotsseite achtet sie auf die Solvenz von Banken, Versicherungen und Finanzdienstleistungsinstituten, Fonds etc.. Für Anleger, Bankkunden und Versicherte sichert sie das Vertrauen in die Finanzmärkte und die darin agierenden Gesellschaften.

(3): Aufgrund von § 37 des Gesetzes über das Kreditwesen (KWG) kann die BaFin gegen deutsche Unternehmen einschreiten, die Bank- oder Finanzdienstleistungsgeschäfte betreiben, aber die dafür gesetzlich vorgeschriebene Erlaubnis nicht haben, oder solche Geschäfte betreiben, die nach § 3 KWG verboten sind. Gegen unerlaubte Investmentgeschäfte besteht für die BaFin eine Eingriffsbefugnis gemäß den §§ 15 und 16 des Kapitalanlagegesetzbuches (KAGB).

(4): Finanzinstrumente wie Darlehen dürfen gewerblich nur von lizensierten Banken oder von sonstigen Unternehmen nur nach den Regeln des Wertpapierprospektgesetzes (z.B. Anleihen, Aktien ) oder nach dem Vermögensanlagengesetz ( z.B. Nachrangdarlehen, partiarische Darlehen, stille Beteiligungen, Namensschuldverschreibungen, Genussrechte etc. ) ausgegeben werden, um Kapital aufzunehmen. Hierzu zählen formalisierte Finanzinstrumente, aber keine individuell ausgehandelten Darlehensverträge, wenn diese einen Einmaligkeitscharakter haben.

Keine Einschränkung besteht für die sog. passive Dienstleistungsfreiheit, d. h. das Recht der im Inland ansässigen Personen und Unternehmen, aus eigener Initiative Dienstleistungen eines ausländischen Anbieters nachzufragen. Geschäfte, die aufgrund der Initiative des Kunden zustande gekommen sind, führen damit nicht zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG.

Verstöße gegen das KWG oder die Prospektgesetze sind verwaltungsrechtlich, strafrechtlich und zivilrechtlich gem. den §§ 1, 3, 37, 54 Kreditwesengesetz sanktioniert. Die unzulässige Tätigkeit kann durch sofort vollziehbare Verfügung untersagt, strafrechtlich mit bis zu 5 Jahren Freiheitsstrafe geahndet und zivilrechtlich für nichtig erklärt werden. Inwieweit derartige Sanktionen auch von der ESMA oder der zypriotischen Kapitalmarktaufsicht ausgesprochen werden könnten, ist hier zwar nicht bekannt ( aber sehr wahrscheinlich ) und konnte in der kurzen Zeit nicht per Auskunftsersuchen an die ESMA eruiert werden.

Die Tätigkeiten von Banken unterliegen somit in Deutschland und allen anderen EU-Staaten einem gesetzlichen Erlaubnisvorbehaltsrecht, das heißt, wer Bankgeschäfte ( z.B. Finanzinstrumente wie Darlehen etc. oder Finanzdienstleistungen ) gewerblich anbieten will, benötigt eine Genehmigung der BaFin oder der sonstigen zuständigen EU-Kapitalmarktaufsichts-Behörden. Während der gesamten Dauer der Geschäftstätigkeit unterliegen Finanzinstitute der fortlaufenden Aufsicht der BaFin. Damit soll im Wesentlichen die Solidität des Finanzmarktes sichergestellt werden.

Wer im Geltungsbereich des Gesetzes über das Kreditwesen (KWG) Bankgeschäfte in dem in § 1 Abs. 1 KWG bezeichneten Umfang betreiben will, bedarf grundsätzlich der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht gemäß § 32 Abs. 1 KWG.  

(B)  Zuständigkeiten bei grenzüberschreitenden Bankgeschäften

Bei grenzüberschreitenden Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen im Europäischen Wirtschaftsraum gilt das sogen. Herkunftslandprinzip. D.h. es kommt das Recht des jeweiligen Heimatstaates des Unternehmens zur Anwendung, soweit nicht europäisches Recht Priorität besitzt.Bei ausländischen Unternehmen ist immer nur dann von einer Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG auszugehen, wenn das ausländische Unternehmen beabsichtigt, sich in Deutschland ( selbst oder über Vermittler mit Marketingaktivitäten ) zielgerichtet an den Markt zu wenden, um gegenüber Unternehmen und/oder Personen, die ihren Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben, wiederholt und geschäftsmäßig die in § 1 Abs. 1 Satz 2 aufgeführten Bankgeschäfte und/oder die in § 1 Abs. 1a Satz 2 KWG aufgeführten Finanzdienstleistungen anzubieten.Dies gilt entsprechend für Unternehmen mit Sitz im Ausland, die gemäß § 53 KWG durch eine Zweigstelle oder vom Ausland aus eine faktische Tätigkeit im deutschen Inland mit Bankgeschäften betreiben wollen, und auch für den Fall, dass entsprechende Dienstleistungen grenzüberschreitend vom Ausland aus angeboten werden (vgl. Abschnitt 6.1 des BaFin-Merkblatts über die Erlaubnispflicht von grenzüberschreitenden Geschäften : https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_050401_grenzueberschreitend.html ). Gemäß § 53b KWG dürfen Unternehmen mit Sitz in einem anderen Staat des Europäischen Wirtschaftsraums nur unter bestimmten Voraussetzungen ihre Dienstleistungen über eine Zweigstelle oder grenzüberschreitend auch ohne Erlaubnis der Bundesanstalt im Inland erbringen (vgl. Abschnitt 6.2 dieses Merkblatts).Für Unternehmen aus den EU-Staaten besteht – unter den Voraussetzungen des § 53b KWG (sog. Notifizierungsverfahren/ Europäischer Pass) – dagegen neben der Möglichkeit der Errichtung einer Zweigniederlassung (§ 53 b Abs. 2 KWG) auch die Möglichkeit des Betreibens erlaubnispflichtiger Geschäfte im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs – ohne entsprechende inländische Präsenz – (§ 53b Abs. 2a KWG), wenn das ausländische Unternehmen eine entsprechende Bank-Erlaubnis in seinem Herkunftsland ( = Heimatstaat ) besitzt.

Die europäische Kapitalmarktaufsicht wird von der European Securities and Markets Authority (ESMA)  ( = siehe https://www.esma.europa.eu/  mit der Mail-Adresse info@esma.europa.eu ) ausgeübt. Über die Bedeutung der ESMA informieren die Webseiten : https://europa.eu/european-union/about-eu/agencies/esma_de und die https://europa.eu/european-union/about-eu/agencies/esma_de#%C3%BCberblick .

Aufgabe der ESMA-Behörde mit Sitz in Paris ist es, gemäß Art. 1 Abs. 5 Satz 1 ESMA-VO ( vom Nov. 2010 ), das öffentliche Interesse zu schützen, indem sie für die Wirtschaft der EU-Union, ihre Bürger und Unternehmen zur kurz-, mittel- und langfristigen Stabilität und Effektivität des Finanzsystems beiträgt. Dazu ist sie u.a. befugt, der EU-Kommission Vorschläge für Verordnungen vorzulegen, oder gegenüber nationalen Behörden sowie in besonderen Fällen einzelnen Marktteilnehmern gegenüber direkt aktiv zu werden.

Falls sich das ausländische Unternehmen in Deutschland zielgerichtet und aktiv an den Markt wendet, um gegenüber Unternehmen und/oder Personen, die ihren Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben, wiederholt und geschäftsmäßig Darlehensverträge anzubieten, geht die BaFin grundsätzlich von dem erlaubnispflichtigen Betreiben des Kreditgeschäfts (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG) aus.

Sofern dagegen nur bereits bestehende Kundenbeziehungen weitergeführt werden oder die Initiative zum Abschluss der Kreditverträge von vornherein von dem Kunden ausgeht, wie dies bei den großen Geschäftskunden bzw. institutionellen Anlegern regelmäßig der Fall ist, führt dies nicht zu einer Erlaubnispflicht (passive Dienstleistungsfreiheit).

Auch für die Geschäfte, denen ein individueller Unterschriftsvertrag zugrunde liegt, kommt es entscheidend darauf an, auf welche Art und Weise der Vertrag zustande gekommen ist, d. h. „ob sich das ausländische Beteiligungs-Unternehmen zuvor zielgerichtet an den deutschen Markt gewandt hat, um hier seine Dienstleistungen anzubieten. Maßgebend ist dabei, ob die Initiative von dem ausländischen Unternehmen oder dem deutschen Emittenten ausgegangen“, so die BaFin.