Der Fall

Der Auftragnehmer führt bei der Neuerrichtung einer Demenzstation die Gewerke Heizung, Sanitär und Lüftung aus. Nach der Abnahme rügt der Bauherr verschiedene Mängel. Der Auftragnehmer teilt dem Besteller schriftlich mit, dass er das Thema vor Ort überprüft und gegebenenfalls nachbessert. Findet er keinen Mangel, dann „stelle er dem Besteller die Kosten für die Überprüfung einschließlich der Fahrtkosten in Rechnung“. Der Besteller ignoriert das Schreiben, und der Auftragnehmer geht auf Fehlersuche vor Ort. Da er keine Mängel findet, schickt er dem Besteller eine Rechnung für die Prüfung in Höhe von 1.200 Euro. Dieser verweigert die Zahlung.

Die Entscheidungen des Oberlandesgericht Koblenz

Das Oberlandesgericht (OLG) Koblenz spricht dem Unternehmer auch in zweiter Instanz die Kosten der Überprüfung zu. Zwar stellt das Schweigen des Bestellers keine Zustimmung dar. Er hat aber in schlüssiger Weise zu erkennen gegeben (§§ 133, 157 BGB), dass er den in dem Begehren des Unternehmers liegenden Antrag auf Abschluss eines (bedingten) Werkvertrages annehmen wollte. Gegenteiliges hat der Besteller auch während der Überprüfungsarbeiten an den verschiedenen Terminen nicht zum Ausdruck gebracht. Es liegt daher „ein konkludenter Vertragsschluss vor“ (OLG Koblenz, Beschluss vom 08.04.2015 – 3 U 1042/14).

Bedeutung für die Praxis

„Auftragnehmer dürfen eine Fehlersuche nicht davon abhängig machen, dass ein Auftraggeber eine Erklärung abgibt, wonach er die Kosten der Untersuchung für den Fall übernimmt, dass der Auftragnehmer nicht für den Mangel verantwortlich ist“, sagt Ecovis-Rechtsanwalt Alexander Ronert in München.

Sollte der Unternehmer aber daran zweifeln, dass ein Mangel vorliegt, dann sollte er auf die Inrechnungstellung der Kosten für die ergebnislose Fehlersuche schriftlich hinweisen. Aber Achtung: „Widerspricht der Besteller diesem „Angebot“ vor oder während der Fehlersuche, scheidet ein konkludenter Vertragsschluss aus“, so Ronert. In dem Fall steht dem Besteller unter Umständen nur ein Schadensersatzanspruch zu. Dieser setzt jedoch voraus, dass der Besteller die fehlende Berechtigung der Mängelrüge pflichtwidrig nicht festgestellt hat, obwohl ihm dies möglich war (LG Essen, Urteil vom 27.04.2010 – 12 O 393/08).